الإدارات العامة والتفسير الرجعي للقانون (الجزء الاول) الحلقة الثانية

بقلم: فارس حامد عبد الكريم العجرش

ثانياً: الاجتهاد والتفسيرالادارياغلب الاجتهاد الاداري هو من اعمال المجالس الادارية الاستشارية التي تعرف عادة باسم مجلس شورى الدولة ، او من اعمال القضاء الاداري ، الا ان اعمال القضاء تتسم بالالزام بما لها من حجية الاحكام القضائية.وفي العراق نصت المادة (6) من قانون مجلس شورى الدولة رقم (65) لسنة 1979 المعدل على انه ( أولاـ ابداء المشورة القانونية في المسائل التي تعرضها عليه الجهات العليا. ثانياًـ ابداء المشورة القانونية في الاتفاقيات والمعاهدات الدولية قبل عقدها او الانضمام اليها. ثالثاًـ ابداء الرأي في المسائل المختلف فيها بين الوزارات او بينها وبين الجهات غير المرتبطة بوزارة اذا احتكم اطراف القضية الى المجلس ويكون رأي المجلس ملزما لها. رابعاًـ ابداء الرأي في المسائل القانونية اذا حصل تردد لدى احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطة بوزارة على ان تشفع برأي الدائرة القانونية فيها مع تحديد النقاط المطلوب ابداء الرأي بشأنها والاسباب التي دعت الى عرضها على المجلس ويكون رأيه ملزماً للوزارة او للجهة طالبة الرأي. خامسأً ـ توضيح الاحكام القانونية عند الاستيضاح عنها من قبل احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطة بوزارة. ...) جاء في قرار لمجلس شورى الدولة اللبناني رقم107 في 3/12/ 1992 ان ( قيام الدولة بهدم الانشاءات المرخص بها من البلدية ومن دون علمها يشكل تعدياً على الملكية الفردية ويدخل ضمن اختصاص القضاء العدلي ) .(... وبما أنَّ مسألة الصلاحية المطلقة تتعلق بالإنتظام العام وتقتضي إثارتها عفواً ) (26) وقضى مجلس شورى الدولة اللبناني في قراره 213 في 6/1/1994 ( عدم مراعاة صلاحية السلطات التأديبية تتعلق بالانتظام العام،لايمكن تفويض الصلاحيات التأديبية الا بنص صريح يسمح بذلك ).(27) وجاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 13/98ـ99 في 7/10/1998 ان ( قرار اعلان اول الخاسرين فائزا بعد اقالة احد الاعضاء يعتبر عديم الوجود لانه يشكل اغتصابا للسلطة التي تعود للشعب وحده) وجاء في حيثيات القرار ( ان القرار المطعون فيه صادر عن سلطة غير صالحة بصورة جلية وهو بالتالي عديم الوجود ويعتبر والحال هذه كأنه لم يكن ويمكن الطعن فيه خارج المهلة القانونية فتكون المراجعة مقبولة شكلا) (28) وبصدد مبدأ حق الدفاع عن النفس الدستوري جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 118 في 2/7/1987 (حق الدفاع عن النفس هو من الأصول الاجرائية الجوهرية التي يجب على الادارة أن تحترمها في معرض تأديب الموظفين والتحقيق معهم وانزال العقوبات بهم ويترتب عليها اطلاعهم على كل المآخذ المنسوبة اليهم وعلى كل المستندات التي تدينهم أو تتضمن اقتراحا بمؤاخذتهم...... وبما أن عدم اطلاع المستدعي على مطالعة رئيس هيئة التفتيش المار ذكرها ليقدم دفاعه بشأنها يشكل اغفالا لمعاملة جوهرية من أصول التحقيق التأديبي وبالتالي انتهاكا لحق الدفاع الذي يعتبر أحد المبادئ العليا التي كرسها الاجتهاد والقانون الوضعي كما كرستها الدساتير في البلدان الراقية. وبما ان القرار المطعون فيه يكون مستوجبا النقض لهذا السبب في الجزء منه المتعلق بالمستدعي. .... قبول المراجعة في الأساس ونقض القرار رقم 31/83 تاريخ 3/3/1983 الصادر عن هيئة التفتيش المركزي في الجزء منه المتعلق بالمستدعي وتضمين الدولة الرسوم ...)(29) وجاء في قرار للمجلس نفسه برقم 15/98ـ99 في 7/10/1998( اقتراع المرأة المتزوجة في قلم اقتراع اهلها يشكل مخالفة حاسمة اذا كان من شأنه التأثير على نتيجة الاقتراع، ويجب حسم اصوات النساء المتزوجات مداورة من اصوات الفائزين والخاسرين .) وان (قاضي الانتخابات ليس قاضي نظامية فقط بل هو ايضا قاضي حرية ونزاهة الانتخابات) . (30) وفي قرار مهم تقرر فيه اقرار الحق لصاحبته رغم مرور مهلة المراجعة المقررة قانوناً وقد استند المجلس في قراره الى مبدأ مساواة المواطنين امام القانون ، باعتبار ان هذا المجلس قد أصدر عدة قرارات عائدة لموظفي هم في وضع مشابه لوضعها، حسبما جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 152 في27/5/1992وملخص القضية ان المستدعية الأكاديمية اللبنانية وتخرجت منها حاملة شهادة جامعية، وانه وعرضت شهادتها على لجنة المعادلات التي قررت أنَّ شهادتها هي شهادة جامعية رسمية، وانه كان على وزارة التربية أنَّ تصنفها برتبة وراتب أستاذ تعليم ثانوي في الدرجة الاخيرة ، وجاء في حيثيات القرار (أن رفض الإدارة تصحيح وضعها مخالف لنص المادة 44 المشار اليها ومشوب بعيب تجاوز حد السلطة فيقتضي إبطال قرار الرفض وإعلان حقها بالتصنيف وفاقاً لأحكام هذه المادة. 2- أنَّه يقتضي تصحيح وضع المستدعية على أساس مبدأ المساواة، باعتبار ان هذا المجلس قد أصدر عدة قرارات عائدة لموظفي هم في وضع مشابه لوضعها، وأن مبدأ المساواة واجب التطبيق حتى بالنسبة لمن انقضت مهل المراجعة بحقهم.) (31)وجاء في قرار اخر لمجلس شورى الدولة اللبناني برقم 140 لسنة 1986ان (صدور القرار مطبوعاً على الآلة الكاتبة ليس افشاء لسر المذاكرة لان النص المطبوع يبقى مشروع قرار ولا يصبح قراراً الا بالتوقيع ) (32) وبصدد الطعن بالقرارات التنظيمية جاء في القرار رقم 133 لسنة1993( مذكرة وزير المالية بوقف صرف تعويض النقل والانتقال المحدد بمرسوم هو من القرارات التنظيمية لا الفردية ويمكن الادلاء بعدم قانونيتها بعد انقضاء المهلة. ) (33)وبصدد تنصيب الادارة نفسها قاضياً جاء في قراره رقم 115 في 7/9/1986ان ( مهمة لجان الاستملاك تقتصر على تحديد التعويض المترتب على الاستملاك دون ان تتعداها الى البحث في قانونية الاستملاك ). (34) وبصدد احترام مبدأ احترام الحقوق المكتسبة جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 124 لسنة 1988( المباشرة بتنفيذ رخصة البناء دون مخالفة مضمونها يمنع السلطة من اخضاع الترخيص لأي تغيير أو تعديل في شروطه.)وبنفس المعنى ماجاء في قراره رقم 127 لسنة 1987ان ( قرار الادارة بسحب الترخيص بعد انقضاء مهلة الشهرين على صدوره مستوجب الابطال لمخالفته مبدأ الحقوق المكتسبة.)(35)وبصدد عدم جواز رجعية القرارات الادارية جاء في قراره رقم 136 لسنة 1987 ( عدم جواز تضمين المرسوم الاشتراعي مفعولا رجعيا ما لم تفوض السلطة المشترعة صراحة بذلك. وبما انه اذا كان في الأصل ووفق المبادئ العامة لا تطبق القوانين بمفعول رجعي ما لم تحتوي أحكاما صريحة أو ضمنية على ذلك. كما أنه لا يجوز أن ينص المرسوم الاشتراعي على مفعول رجعي له ما لم تفوض السلطة المشترعة صراحة بذلك – وهذا التفويض لم يحصل بموجب القانون ..... فسخ القرار المستأنف والحكم مجددا بتصديق التكليف المعترض عليه وتضمين المستأنف ضده الرسوم والمصاريف القانونية ) .(36) وتأكيداً لمبدأ الولاية العامة للقضاء جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم162 في 20/12/1994( تبقى قابلة للنقض امام المجلس قرارات الهيئات الادارية ذات الصفة القضائية حتى ولو كانت نهائية وغير قابلة لأي طريق من طرق المراجعة.)(37) ولاشك ان في ذلك اقرار لمبدأ مهم للغاية ، فعلى الرغم من نص القوانين الادارية على ان قرارات الادارة بشأن من الشؤون تعتبر نهائية وغير قابلة للطعن ، فان القضاء اكد ولايته على الرغم هذه النصوص ويمكن ان نفسر هذا التوجه بان المجلس فسر النص القانوني على ان المقصود من النهائية وعدم جوازالطعن هو عدم جواز الطعن به امام الجهات الادارية وليس امام القضاء .ثالثاً: الاجتهاد في منظور الشريعة الاسلاميةتدعم جواز الاجتهاد احكام الشريعة الاسلامية التي لا يجوز سن قانون يتعارض مع احكامها بموجب الدستور.ومن احكامها في هذا المقام يلزم المجتهد سواء كان قاضياً او حاكماً او والياً او فقيهاً أن يبذل جهده في معرفة الحق، ثم يحكم بما ظهر له فإن أصاب فله أجران: أجر على اجتهاده، وأجر على إصابة الحق، لأن في إصابة الحق إظهاراً له وعملاً به، وإن أخطأ فله أجر واحد، والخطأ مغفور له، لقوله صلّى الله عليه وسلّم: ( من اجتهد فأصاب فله أجران ومن اجتهد فأخطأ فله أجر واحد).وورد في بعض المصادر انه قال ( اذا اجتهد الحاكم...) او انه قال ( اذا اجتهد القاضي...) .وإن لم يتبين له الحكم وجب عليه التوقف، وجاز التقليد حينئذٍ للضرورة. وقال تعالى في محكم كتابه العزيز ( يا أيها الذين آمنوا أطيعوا اللَّه وأطيعوا الرسولَ وأولي الأمر منكم فإن تنازعتمُ في شيء فردّوه إلى اللَّه والرسولِ إن كنتم تؤمنون باللَّه واليوم الآخر ذلك خير وأحسن تأويلاً)( النساء /59 )، وتدل هذه الآية الكريمة على امكانية الخلاف في الرأي حول مسألة شرعية واحدة، وهي توجب الرجوع ، الى النصوص الشرعية الثابتة في كتاب اللََّه تعالى وسنة نبيه الكريم ، وهو رجوع يقوم على الاجتهاد، وفضلا عن قول الرسول صلى الله عليه وسلم في الاجتهاد واجره المشار اليه ، نتوصل الى نتيجة مفادها أن اجتهاد المجتهدين ليس صواباً كله، وما تقدم من الادلة الشرعية تؤكد شرعية الاجتهاد وتشير في نفس الوقت الى تنوعه وتعدده ولو في مسألة واحدة . وان الخطأ فيه لا يعد جريمة لان الجواز الشرعي ينافي الضمان.ومن شروط الاجتهاد في الشريعة الاسلامية:1 - أن يعلم من الأدلة الشرعية ما يحتاج إليه في اجتهاده كآيات الأحكام وأحاديثها.2 - أن يعرف ما يتعلق بصحة الحديث وضعفه، كمعرفة الإسناد ورجاله، وغير ذلك.3 - أن يعرف الناسخ والمنسوخ حتى لا يحكم بمنسوخ.4 - أن يعرف من الأدلة ما يختلف به الحكم من تخصيص، أو تقييد، أو نحوه حتى لا يحكم بما يخالف ذلك.5 - أن يعرف من اللغة وأصول الفقه ما يتعلق بدلالات الألفاظ؛ كالعام والخاص والمطلق والمقيد والمجمل والمبين، ونحو ذلك، ليحكم بما تقتضيه تلك الدلالات.6 - أن يكون عنده قدرة تمكنه من استنباط الأحكام من أدلتها.والاجتهاد قد يتجزأ فيكون في باب واحد من أبواب العلم، أو في مسألة من مسائله. يتبع ..............المطلب الثاني ـ تفسير النصوص القانونية الفرع الاول ـ ماهية التفسير هوامش الجزء الاول :1ـالأنفال:27-28.2ـ النساء: الآية 58.3ـ انظر بصدد اراء المدرسة التاريخية د. سليمان مرقس، الوافي ـ شرح القانون المدني ،ج1، المدخل للعلوم القانونية ، ط6، 1987 ، ص 460ـ 461 ، وانظر بصدد رأي الاستاذ السنهوري، د. محمد شريف احمد ، نظرية تفسير النصوص المدنية ، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والاسلامي ، ص188 ومابعدها وص226ـ227.4ـ انظر بصدد اراء الفقيه سالي ، د. محمد شريف احمد ، مصدر سابق ، ص 189 وما بعدها 5ـ انظر د. عبد الحي حجازي، المدخل لدراسة العلوم القانونية ،ج1،القانون ، ص 537 ، 538، وكذلك الاستاذ ضياء شيت خطاب ، فن القضاء ، بغداد ، ص 70 ، وكذلك د. حسن بغدادي ، النقص في احكام التشريع ، مجلة القضاء ، بغداد ، العدد (4ـ5) س4 ، 1945، ص 399 وما بعدها. وانظر خلاف اراء الشراح هانز كلسن ، النظرية المحضة في القانون ، ترجمة د. اكرم الوتري ، ص 136 وما بعدها.6ـ انظر بصدد معطيات القانون ، بحثنا ( اساس مقولة ان التشريع متى توقفت حكمته توقف حكمه ) ، منشور على شبكة الانترنيت.7ـ انظر بهذا المعنى د. حسن بغدادي، مصدر سابق، ص 399 وص 406ـ408 و محمد احمد رمضان ـ دور القاضي في انشاء القاعدة القانونية المدنية ـ دراسة مقارنة ، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، ص 57 و كذلك د. عبد الحي حجازي ، مصدر سابق ، ص544 و 554ـ555 ، وانظر بهذا المعنى الاستاذ عبد الباقي البكري، مباديء العدالة مفهومها ومنزلتها ووسائل ادراكها،مجلة العلوم القانونية والسياسية ،كلية القانون ـ جامعة بغداد ،عدد خاص ، مايس ص 65. 8ـ عبد الحي حجازي ، مصدر سابق ،ص553 وكذلك محمد احمد رمضان ، مصدر سابق ،هامش2 ص136ـ 137 .9ـ. الاستاذ س.ف كاناريز ، سد الفراغ في القانون وموقف النظام القانوني الالماني ، ترجمة د. عبد الرسول الجصاني ،مجلة القضاء، نقابة المحامين العراقية،ع1س28،كانون الثاني ،شباط ، اذار،سنة 1973 ،ص76ـ77. 10ـ انظر بصدد تفسير القانون الجزائي والتمييز بين القواعد الجزائية الايجابية والقواعد الجزائية السلبية ،د. علي حسين الخلف ود. سلطان عبد القادر الشاوي ، المباديء العامة في قانون العقوبات ، شركة العاتك لصناعة الكتاب ، القاهرة ،ص38 ومابعدها و ص45 وما بعدها. وانظر كذلك د. احمد عوض بلال ، مباديء قانون العقوبات المصري ـ القسم العام ، دار النهضة العربية، ص51 وما بعدها وص 55 وما بعدها .11ـ القانون الاداري بمعناه الضيق ، أي بأعتباره قواعد متميزة عن قواعد الشريع العامة (القانون المدني) يحكم علاقات الادارة العامة مع الافراد ، لم يبدأ بالظهور الا في فرنسا عقب قيام ثورتها سنة 1789 ، وعلى وجه التحديد منذ انشأ مجلس الدولة الفرنسي في السنة الثامنة للثورة. بينما تمتد جذور القوانين الاخرى كالقانون الجزائي والقانون المدني الى قانون اورنمو وقانون حمورابي العراقيين وذلك حوالي القرن العشرين قبل الميلاد. انظر د. محمد علي بدير و د. عصام عبد الوهاب البرزنجي و د. مهدي ياسين السلامي ، مباديء واحكام القانون الاداري، مصدر سابق، ص 28 وص33 ومابعدها.12ـ انظر بصدد مصادر القانون الاداري، انس جعفر ،استاذ القانون العام ، القرارات الادارية ، دار النهضة العربية ، ط2، 2005 ، ص 9 ومابعدها ، وانظر كذلك د. محمد علي بدير و د. عصام عبد الوهاب البرزنجي و د. مهدي ياسين السلامي ، مباديء واحكام القانون الاداري، مصدر سابق ص 42 ومابعدها ، وكذلك انظر د. محمد محمد عبد اللطيف ،قانون القضاء الاداري، الكتاب الثالث ، مسؤولية السلطة العامة،دار النهضة العربية،2004 ، ص39 وما بعدها13ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني ، العدد التاسع سنة 1994 - 1995 ص 168.14ـ مجلة القضاء الاداري العدد الثامن سنة 1993 ص 171.15ـ الغلط الشائع يقوم مقام القانون ، مبدأ قانوني مهم وراسخ تاريخياً ، متفرع من نظرية الاوضاع الظاهرة ،التي تستند الى مبدأ امن واستقرار المعاملات في المجتمع ، فاذا شاعت فكرة مغلوطة بين الناس وترتب عليها نشوء قواعد سار عليها افراد المجتمع ونظموا شؤونهم ومصالحهم على اساسها فانها تصبح كالقاعدة القانونية ، فان جاء احدهم وخرج على تلك القاعدة ، استحق الجزاء المترتب على مخالفة القانون ولايقبل منه احتجاجه بانها قاعدة مغلوطة. ومن تطبيقات ذلك ما نصت عليه المادة (384) مدني عراقي ، من اعتبار الوفاء للدائن الظاهر مبرئاً لذمة المدين ، واعتبار تصرفات الوارث الظاهر صحيحة ونافذة في مواجهة الوارث الحقيقي ،فاذا وضع شخص يده على تركة متوفي باعتباره وارثاً وتصرف باموال التركة للاخرين حسني النية ، ثم تبين انه ليس بوارث ،في هذه الحالة تبقى التصرفات التي اجراها صحيحة ، ومن تطبيقات حماية الوضع الظاهر قاعدة ( الحيازة في المنقول سند الملكية ).16ـ انظر د. مالك دوهان الحسن،المدخل لدراسة القانون،ج1،بغداد، ص20 ، وانظر د. عبد المجيد الحكيم ، الوسيط في نظرية العقد ،ج1، في انعقاد العقد،1968، ص476 وانظر د. سمير تناغو، النظرية العامة للقانون،1973، ،ص246 ـ 260 ، وانظر د. عبد الحي حجازي ، مصدر سابق ،هامش ص493 وص 494 ـ 497 ، وانظر كذلك د. توفيق حسن فرج، المدخل للعلوم القانونية ،1976 ، ص 26917ـ مجلة القضاء الاداري العدد الرابع سنة 1989 ص 207. 18ـ مجلة القضاء الاداري العدد السادس سنة 1991 و1992 ص 362.19ـ مجلة القضاء الاداري العدد الرابع سنة 1989 ص 227.20 ـ مجلة القضاء الاداري العدد الثالث سنة 1987 - 1988 ص 168. 21ـ انظر بهذا المعنى د.محمد شريف احمد ، ص 165 ، وكذلك انظر د. حسن بغدادي ص 399.22ـ البقرة ـ الاية 288. 23ـ انظر بهذا المعنى الاستاذ س.ف.كاناريز،مصدر سابق،ص80 ـ 82،ص84 ـ 85 ،ص87 ، وكذلك انظر ابرهيم شحاتة، في اجتهاد القاضي ، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، جامعة عين شمس س4،يوليو سنة 1962،ص416ـ417،ص419ـ420 ،ص423ـ425، وكذلك انظر بهذا المعنى الاستاذ عبد الباقي البكري، مباديء العدالة مفهومها ومنزلتها ووسائل ادراكها،مجلة العلوم القانونية والسياسية ،كلية القانون والسياسة ـ جامعة بغداد ،عدد خاص ، مايس 1984 ص 65. 24ـ اصول القانون او المدخل لدراسة القانون ، د. عبد الرزاق احمد السنهوري و د. احمد حشمت ابو ستيت ، دار الفكر العربي ، 1952 ، ص111ـ114،وانظر كذلك د. حسن علي الذنون ، المسؤولية المدنية،نظرية تحمل التبعة،مجلة العلوم القانونية والسياسية،كلية القانون والسياسة،عدد خاص،مايس 1984،ص84 ، وكذلك انظر د.محمد شريف احمد ، مصدر سابق ص165 .25ـ انظر ــ د. حامد زكي ،التوفيق بين القانون والواقع، ج2،مجلة القانون والاقتصاد ، مصر ، س2ع2 ، ص254.26ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني، العدد السادس سنة 1991 و1992 ص 302.27ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1994 ص 223.28ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني،عدد خاص بالقرارات المتعلقة بالقضايا الانتخابية سنة 1998 ص 372.29ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 204.30ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني،عدد خاص بالقرارات المتعلقة بالقضايا الانتخابية سنة 1998 ص 379.31ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني،العدد السادس سنة 1991 و1992 ص 407.32ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني،العدد الثالث سنة 1987 - 1988 ص 189.33ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني،العدد الثامن سنة 1993 ص 121.34ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني،العدد الثامن سنة 1993 ص 121.35ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني،العدد الرابع سنة 1989 ص 207.36ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني،العدد الرابع سنة 1989 ص 227.37ـ مجلة القضاء الاداري اللبناني، العدد التاسع سنة 1994 - 1995 ص 168.

ـــــــــــــــــــفارس حامد عبد الكريم العجرش Faris Hamid Abdul Kareem AL Ajrish ماجستير في القانون Master in Lawباحث في فلسفة القانون BAGHDAD - IRAQوالثقافة القانونية العامةبغداد ـ العراق farisalajrish@yahoo.com